Die Aufklärung des Käufers richtet sich Prozessstadium und Thema:
- Aufklärungsobliegenheiten des Verkäufers
- DD vor Vertragsabschluss
- DD nach Vertragsabschluss
- Nur informativer Charakter der DD
- Garantien des Verkäufers
- Aufklärungspflichten des Verkäufers
- Sachmängel
- Rechtsmängel
- Auskunftspflicht.
Weiterführende Informationen
- Real Estate Due Diligence: Ziele – Wie? | real-estate-due-diligence.ch
Aufklärungsobliegenheiten des Verkäufers
Die Arten der Offenlegung orientieren sich am Prozessablauf:
DD vor Vertragsabschluss
- Der Käufer kann aus in der DD entdeckten Mängeln später keine Gewährleistungsansprüche ableiten1
- Entfallen der Gewährleistungshaftung für vom Käufer zwar nicht erkannte, aber erkennbare Sachmängel2
DD nach Vertragsabschluss
- Es gelten die für den Fall der „DD vor Vertragsabschluss“ gewonnen Erkenntnisse hier nicht.
- Der Käufer ist aufgrund des unterzeichneten Kaufvertrages ungeachtet der in der „Postsigning-DD“ entdeckten Mängel verpflichtet, den Kauf zu unveränderten Bedingungen zu vollziehen.
- Tipp: Vorbehalt der aufschiebenden Bedingung der „Satisfactory DD“
- Nur im Falle von schwerwiegenden Sach- und Rechtsmängeln, welche den Käufer zur Wandelung oder Irrtumsanfechtung des Vertrages berechtigen, kann der Käufer vom Vertrag zurücktreten3.
- Vorbehaltsloser Vollzug in Kenntnis der schwerwiegender Mängel bewirkt einen Verzicht auf die vorgenannten Rechtsbehelfe.
Nur informativer Charakter der DD
- Der Verkäufer muss all jene Fakten, für die er seine Haftung ausschliessen will, ausdrücklich offen legen.
- Mittel: Disclosure Letter.
- Diesfalls muss für Sachmängel OR 200 bezüglich der im Data Room offengelegten Informationen wegbedungen werden, und hinsichtlich der Rechtsmängel hat der Verkäufer ausdrücklich Gewähr für die bekannten Mängel zu übernehmen4
- Tipp: Der Käufer sollte die aus der DD gewonnenen haftungsbegründenden Erkenntnisse dem Verkäufer mitteilen, ansonsten die Berufung auf die Wegbedingung von OR 200 als rechtsmissbräuchlich gelten könnte.
Garantien des Verkäufers
- Hat der Verkäufer die Garantie abgegeben, dass die entsprechenden Mängel nach dem Closing nicht (mehr) bestehen, ist der Aspekt des Kennens oder Kennenmüssens des Käufers irrelevant.
- Mass der anwendbaren Sorgfalt
- Der Verkäufer haftet nicht für Sachmängel, welche der Käufer fahrlässig übersieht5.
Weiterführende Informationen
- Siehe Achtung: Ohne Zusicherung keine effektive Gewährleistung beim Aktienkauf
- Die Gewährleistungsregeln beziehen sich eben beim share deal nicht auf das Unternehmen, sondern nur auf die Wertpapiere.
Aufklärungspflichten des Verkäufers!
Sachmängel
Grundsatz: Keine Haftung des Verkäufers für diejenigen Sachmängel, welche der Käufer fahrlässig übersieht.
Ausnahmen:
- Zusicherung der Absenz der fraglichen Mängel durch den Verkäufer oder
- Absichtliche Verschweigung der fraglichen Mängel
- Absichtliche Verschweigung liegt nur vor, wenn der Verkäufer eine Aufklärungspflicht verletzt:
- Eine Aufklärungspflicht besteht, wenn der Verkäufer weiss, dass der Käufer einen für seinen Kauf- und/oder Preisentscheid wesentlichen Sachmangel übersieht.
- Eine Hinweispflicht besteht nicht, wenn sich die Mängel aus der DD-Dokumentation ohne weiteres ergeben.
- Ausnahme:
Der Verkäufer erkennt, dass der Käufer diese Mängel übersieht.
- Ausnahme:
- Absichtliche Verschweigung liegt nur vor, wenn der Verkäufer eine Aufklärungspflicht verletzt:
Rechtsmängel
Grundsatz: Der Verkäufer haftet, unabhängig von einer haftungsbegründenden Aufklärungspflicht und ungeachtet einer fahrlässigen Unkenntnis des Käufers. Die Verletzung der Aufklärungspflicht des Verkäufers wirkt haftungsverschärfend: Er haftet bei Verschulden auch für den weiteren Schaden aus der (vollständigen oder teilweisen) Entwehrung6.
Auskunftspflicht
Den Verkäufer trifft immer dann eine Aufklärungspflicht, wenn der Käufer Auskunft verlangt:
- Je besser und verlässlicher die Informationslage für den Investoren bzw. Käufer ist, desto geringer wird der Risikoabschlag bei der Unternehmensbewertung ausfallen
- Vorteile:
- Mehrerlös
- Verkürzung des Transaktionsprozesses7
- Die Verkäufer-DD schafft dem Verkäufer eine deutlich komfortablere Verhandlungsposition
- Reduktion des Risikos, dass ein Transaktionsabbruch in einem Zeitpunkt stattfindet, in dem bereits Kaufsinteressen involviert sind
- Vorteile:
- Zusatzinformationen an den potenziellen Investoren8 wie
- Darstellung Marktdaten
- Darstellung Vergleichsdaten von Konkurrenzunternehmen
- grundlegende Marktanalysen.
1 vgl. OR 192 Abs. 2 und OR 200 Abs. 1. Es können sogar dann keine Gewährleistungsansprüche vom Käufer gestellt werden, wenn der Verkäufer die Absenz solcher Mängel zusicherte.
2 Auf Zusicherungen des Verkäufers kann sich hier der Käufer verlassen (OR 200 Abs. 2).
3 Haftungsverschärfung bei Sachmängeln, die den Käufer zur Wandelung oder Minderung berechtigten: Haftung des Verkäufers für weiteren Schaden, OR 208 Abs. 3 bei Wandelung und OR 97 bei Minderung (BGE 82 II 139).
4 vgl. OR 192 Abs. 2.
5 vgl. OR 200 Abs. 2; es sei den der Verkäufer gebe gegenteilige Zusicherungen ab.
6 vgl. OR 195 Abs. 2.
7 Nebeneffekt: Die Vendor-DD ist gleichsam umfassende Informationsquelle für eigene Analysen und Berechnungen des Verkäufers/seines Beraters, auch für die Aufdeckung verkaufsfördernder Merkmale des Unternehmens.
8 Diese gehen über die reine Unternehmensbeschreibung hinaus und sollen den potentiellen Investoren auf den gleichen Wissenstand bringen, um dies nicht noch während der Vertragsverhandlungen nachholen zu müssen.
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